法學緒論 

第一章 導言
一、 法律之科學性與哲學性有何立論之不同
?
1. 
以科學立場:此所謂的法
,無非是社會共同生活秩序的原理,共同生活秩序又為人類一切目的活動基石,秩序受擾,自有一種力量,對干擾人採強制手段制裁。
2. 
從哲學立場:研究主觀實踐的「當為」,因法律任務,不只維秩序、社規活動,更欲不斷進步與實現安樂大同世界理想,而尋「正當法」,就須有價值判斷標準,以衡量善惡邪正
,並適時廢修。
可知法律就科學層面看,是就客觀可見部分加以描說;就哲學:則欲討論其實在所以成為實在的理由,在人類文化進步過程中,實踐與理論交用,因而哲學與科學密切相依。


二、 法律之定義為何
?
1. 
它的本身包含各種規範,與風教禮俗相貫通,同出一源
.(生活之規範.)
2. 
它由立法機關制定,常以國家強制力為後盾
(即制定及形式的因素)兩種成因相輔成,互消長,而影響及於法的觀念。
3. 
它以保障群眾安寧及維社會秩序為目的。


三、 法律之中國古字有何特殊意義
?
1. 
「律」:《說文》:「律,均布也」,段注:「律者,所以範天下之不一,而歸於一,故曰均布」。可見律乃在乎整齊劃一。

2. 
《爾雅
.釋詁》:「法常也,律常也法也」,則法律二字,原可互訓,意義相同,但古時多目人類行為之準則為法,以詁姦禁暴之條款為律。
四、 法律之強制力
(約束力)從何而來?有些弱法(國際法)其強制力在哪裡?
唯靠國家憑其公權力強制執行法律,使法律前人人平等,受其約束;法律內,人人自由,並受其保障。

國際法強制力何在?
現今國際已有權力集中的「超國家組織」如歐盟,歐人權法院,事實上因國與國交往以產生很多「法規範」
(國際法),它雖比國內法缺強制執行機構,然某國違反及侵他國利益,就會引斷交、經濟封鎖..戰爭,此制裁為國際社會公認,亦是外在的強制,故不能因國際社會無統一執行機構,就否認國際法或其強力存在。

第二章 法律與其他社會規範現象

一、 法律與道德之關係為何?學者為何有一元論與相互排斥之極端看法?

1. 
法律與道德在作用、觀念、產生形式及效力上彼此互異。而支配的範圍亦未必一致。

2. 
本質上卻有密切關聯。因兩者同以規律人類生活,且相互依存的。

依社會規範與強制規範的觀念,可瞭解道德與法律的關係。
1. 
社規本身,不含強制意味,純屬社會生活基準,如與強制規範分離而為觀察,則其內容當非道德莫屬。

2. 
單憑道德規範無法確保社會秩序,故強制規範必隨社規出現。

3. 
耶林內克:法律是最低限度的道德,它又使道德力量發揮至最大極限。

4. 
因文明的進步,生活關係錯綜複雜,單純的社規所能發揮的效能已無法應付裕如,因此學者常謂法律對不法行為有雙重勸阻作用
(社規與強規之二重規範)
5. 
現代法律真正有關道德規範者,為數不多,但技術規範佔極大數量,現代法律並擴大複雜化,憑藉強規而披上「法的外衣」,垂為客觀的生活準則。


二、 宗教與何種國家會與法律發生觀係?

法律力量僅及於信徒,宗教範圍小,法律則普及於全國。

我國,宗教雖不具規範性,但在世界相當比例的人口中,它卻發揮極大規範性。如:
A.印度教的階級制度B.基督教的一夫一妻制C.墮胎在天主教國家是違法的D.而最能表現法律層面規範者是回教。

三、 習慣如何成為法律?

1. 
習慣乃是特定社會中關係的慣例,因涉及多數人與人之間生活關係,習慣也是社會生活規範,為多數人所奉行。

2. 
習慣既以規範生活關係為目的,一確定,在多數人心目中就有約束力,有人違背,必引他人排斥。

 習慣與法律之關係
1. 
古法即以習慣為重要淵源。

2. 
現代國家法律,亦含部分習慣法。

3. 
凡生活事項依其性質及發生頻繁,與生活秩序密切有關,如不加規律,即無以實現公平或促公安者,則法律不能置之不理。


四、 政治與法律之關係為何?

1. 
18世紀歐洲及我國,君權掌握立法、司法及行政全權,不但政治與法律渾然一體,且政治支配著法律.
2. 
但民主政治精神發揚以後,政治較不支配法律,
.法律甚至超越及支配政治。
 政治與法律之關係,約有二說:
1. 
政治領導法律:因法律之成立,多由行政機關製定草案,提立法機關通過,再由行政機關公佈施行,但在政黨政治盛行後,立法及行政機關多掌握在競選政黨手中,故其對法案之通過具最大影響力。

2. 
法律領導政治:於今對法治之要求,不可一世,凡事依法行政及審判,如無法律根據,施政者不得擅行限制人民權力,或課以義務,固政治仍受法律控制。根據上述,無論政治或法律,如不能代表正義,則絕無存在的價值。


五、 經濟分析法學之主張為何?

經濟分析法學的主要代表是美國芝加哥大學教授波斯納,其論點如下:

1. 
他認為,經濟對法律進行規範分析是一個有力的工具,在資源有限世界中,效益是一公認的價值。表明一行動比另一種更有效,當是製定一公共政策的一重要因素。

2. 
又許多法律領域,如財產法、契約法和侵權行為法等普通法領域,無不打上經濟推理的烙印。但講到經濟概念的法律理由不多,擁有相當經濟知識的法官亦不多,而判決的真正根據常是以司法修辭掩飾而不是闡明了的。

3. 
不應由法律和經濟學家在處理問題上的不同方法,而認為經濟學和法律基本上是不相容的。

4. 
從經濟學或財富最大化角度來看,法律的基本功能就是改變刺激。
(即法律不會令人做不可能的事)
5. 
法律必須平等對待同等人,此是法律須有一種經濟結構的另一講法。


六、 自力救濟為何是法律所所允許之實力?

1. 
遠古社會,人皆憑己力來求生存,此稱為實力。

2. 
此種敵對情形不僅往昔如此,時代愈進步,人類愈自覺,法律雖也亦顯示其抑強扶弱功能。

3. 
法律雖排斥實力,但不可不退讓,允許個人以實力自保。

4. 
又法律有時唯恐其強制力緩不濟急,乃允許私人自力救濟
(民法151),是法律利用實力之適例。
5. 
如法律有自知之明,知其所限,能力無法保護人民時,勢必得退讓,允許人民回到
`自然社會之物競天擇處域。

第三章 法律之功能

一、 法律有哪些功能?及自舉功能?

(1) 
解決社會爭端

(2) 
維持國家社會之安全與秩序
(著重在公法方面如何發揮法律之功能):此功能有賴刑法來加以規範,用以對抗個人不法暴力加諸於他人身體或財產。
(3) 
提供人民就日常生活關係之規劃
(含意外發生時,其共同期望如何實現之架構)。此點與第()點有相當關聯,,此點也著重私法面功能(如民法’商法…)
(4) 
確保政府各機關間之制衡及效率:此點係從憲法角度觀之,依多數民主國家之憲政原則,憲法之規定正提供三種
(立法、私法、行政)間之微妙制衡關係。
(5) 
保護人民對抗過度或不公平之政府公權力。
1.如追求犯罪時不可不擇手段(刑求’非法逮捕..)2.保護人民集會結社’言論出版’宗教信仰…。
(6) 
保護人民對抗過度或不公平之政府私權力。此功能藉反托拉斯法,
(部分內容相當我國公交法及消保法)
(7) 
保障人民能享受最起碼合乎人性尊嚴之機會。主要保護對象是國民中之弱者
(殘障老弱及失業者)

二、 我國當前的社會狀態及條件架構如何?修憲時應考慮哪些因素?
(自己作)

三、 法律對煙酒的禁止有何困難?如禁止要注意哪些因素?

1. 
因人民對煙酒之非理性奢華嗜好,因此法律執行起來困難重重。

2. 
因嗜好煙酒之人數眾多,抓不勝抓,終究要解禁。

3. 
執法之與人民現實生活脫節太厲害,註定成執法的笑話。

4. 
我國雖未經歷歐美禁煙酒問題,但對賭博開放問題亦有相同爭議。

5. 
因此,立法與行政機關須慎重考慮人性之基本奢華嗜好問題。


四、 何謂密爾原則?其與私權有何關係?

1. 
政治學大師密爾在其巨著「自由論」說:政府治理人民,若用絕對之強制力,不論是藉法律、道德或輿論,其原則須只為了「防止對他人之損害」,行為人本身之利益,不論身心或道德上都與強制之目的無關。此原則在
20世紀來,已深刻影響每層面(如立法、行政、司法)
2. 
適用此原則最重要的案例便是墮胎合法化的羅案。此案判決認為,墮胎與否是婦女的隱私權,法律無權干涉,否則違憲。

3. 
密爾原則係
20世紀美國發展出「隱私權」最大功臣。因此立法者能自行劃定不應干涉私人自由之範圍,對政府與人民間保有一些彈性距離。

五、 法律是否該介入婚姻?何時方可介入?

1. 
夫妻雖有同居義務,但有許多身分上的權利義務都是專屬性的,他們亦不可強制執行。

2. 
小孩的教養方式若有異意,法院也不便不願插手於間。

*不願插手這些非營利團體機構內紛爭原因:

A.
無足夠之法律可適用。

B.
這些團體內部組織與章程規定,只有其才有能力解釋與適用。

C.
但法院不隨意介入,也不會漠視其紛爭,讓其繼續惡化
(但只是一個原則)
D.
一旦涉及公益需要介入情況下,法院自不會坐視。


六、 科學知識如何影響法律?

1. 
在法院適用法律作成裁判過程中,最困難的便是「事實」認定
(因須依賴證據)
2. 
雖科學家想發明一些儀器協助法院作鑑定
(如聲波比對、齒痕比對儀等),但科學證據本身要先通過法院對其「可靠性」是否滿意之測試,才會被應用到具體個案中。
3.
雙重測試問題:
A、證人適格問題及B、證據本身(測試機器及方法)是否適格。
4.
也有科學證據以有相當高可信度
(DNA之測定)引用為判案基準。
5.
但最令人頭痛的科學證據是心理學證據,許多部分雖尚無定論,但已大量被引為裁判的依據。

6.
法律對科學雖又愛又恨
(愛:可幫法院認定事實,恨:是它被牽著鼻子走),但科學證人與專家證人將永與法律及法院並肩解決事實任定問題。

第四章 法律之淵源

一、直接法源為何?間接法源為何?

1.
直接法源:因無需經法院另一道手續即可適用稱之。
(如:憲法、法令、條約及自治法規)此為成文部分。
2.
間接法源:需經法院加以承認方可適任者
(如:習慣、法理、判例及學說等)不成文。
二、直接法源有那些?

1.
憲法
(其所規定者不外為國家構成之主因素,它是法律產生之首要淵源)
2.
法令
(法律與命令並稱法令)
3.
條約
(國與國締結之契約)
4.
自治法規等
(各地方自治團體依其自治立法權制定之法規)如省市自治法、縣規。
三、法律與命令如何區別?

1.
法律:

A
:狹義的法律指由立法機關經立法程序所制定的法律言之,亦即構成直接法源者。

B
:法律之制定依中央法規標準法第四條則須經立法程序。



2.
命令:

A
:行政機關於法律或職權所發佈據有強制力之公約的意思表示也。

B
:須上級機關
(不以行政機關)或公務員,於公的立場所為之表示之。
C
:命令除元首依憲法所頒佈之緊急命令外,均不得變更或牴觸法律,否則命令無效,故命令效力不若法律強。

D
:命令依中央法規標準第七條之規定,由各機關依其法定職權或基於法律授權制定,應視性質分別下達或發佈,並即送立法院。

E
:命令所規定事項,不得侵入法律範圍內。


四、條約與法律相牴觸時如何解決?

1.
如條約批准在法律之後,自應適用「後法優於前法」之原則,以條約為有效。

2.
若條約批准在法律之先,應將法律有牴觸之點予以修正,原則上以條約之效優先
.
3.
至於是否批准之後即生國內法效力,亦須另經其他程序始生效力。


五、間接法源有哪些?

1.
習慣
()即一群人就某事項,長期反覆為同一行為所形成之行為規則。
2.
判例:乃是法院就訴訟事件所為判決
(先例),就形式說它不是法律,可否成為法源,則因成文或不成文法國家的差異隨之不同。
3.
法理:法就是條理,舉凡人倫之常理,如正義、衡平等原則皆是,又如法學者之權威著述,就法律為之詮釋與推理,亦是法理之一部分。

4.
學說:乃學者之私人主張或意見稱之。


六、習慣如何始有法之效力?

1.
須有外部要素:即該習慣事實確屬存在與反覆實行。

2.
須有內部因素:及人人確信其法律,甘受其拘束。

3.
須為法律所未規定之事項:法律無規定之事項,始可適用習慣。

4.
須有法律之價值:即無背於公共秩序或善良風俗是習慣。否則無法律效力。


七、判例有無法律之拘束力?

1.
判例乃法院就訴訟事件所為判決
(先例)
2.
但就形式它非法律,可否成法源,則因成文或不成文法國家之差異隨之不同。

A
:在不成文法國:法官有遵守本法院和上級法院判決先例
(創法必要程序)
B
:法規確立,大都由法官審理訴訟案件時,加以宣示,著為成例,法官即須為同樣判決,反複援用奉為圭,社眾亦對之產生法的確信,是為判例由來。

3.
就成法國言:因立司法權嚴格劃分,成文法體系,絕對確立,故觀念上否認判例有一般效力。亦即判例只是法官就訴訟案,援用法律所為的判斷,其是法律適用結果,非法律本身。

4.
故只有就系爭的案件,對於系爭的當事人發生拘束力,對於將來並無約束力,如此,判例當不能直接成法源。

5.
但以上純是理論說法,事實上不盡然
(因法官援用法律審判案件,必涉法律解釋。

八、法理如何適用?
1.
現行法之類推適用:即遇有法律無規定及無習慣可資依據之民事事件,應依其類似事件之法律解決之。

2.
外國法律及判例不與我國社會情形相反者,可採用之。

3.
舊法及法律草案之不與現行法律精神精神相牴觸者,可採用之。


第五章 法律之分類

一、法律有哪些分類?哪些分類與法律內容有關?那些分類與適用範圍有關?那些分類與適用程序有關?


法律類別有:
1.
成文法與不成文法:

A
:成文法
(制定法)凡於制度上由立法機關製成文書,並經一定程序公佈之法律稱之。(如民法、刑法及商事法)
B
:不成法
(非制定法):成文法外有效力之法源(如習慣、法規、判例等)皆稱之。兩者區別不在於有無文字記載,在乎已否經立法及公佈程序。
2.
國際法與國內法

A
:國際法:乃國際社會所公認法則,行使區域不以一國領土為限,以國家為主體,藉以規律其相互間之關係之法律。

B
:國內法:是一國自行製定,規範其領域內的公私生活關係的法律。

3.
公法與私法:

4.
強行法與任意法:

A
:強行法:不問個人的意思如何,必須受其適用者稱之。

B
:任意法:即適用與否,聽任個人自由決定者稱之。

*哪些分類與法律內容有關?待續


二、成文法與不成文法之優劣點為何?

1.
成文法之優點:
(即不成文法缺點)
A
:較明確
(製定’公佈),易於施行。
B
:能針對社會現實,可因應立法改革
(如耕者有其田土改)社會,領導社會。
C
:是有意的立法
.:經立法機關運用相當技術,將立法事項組織,使其有係統條理之法文(整齊有邏輯)
2.
不成文法之優點
(即成文法缺點)
A
:以具體事實為背景,較吻合社會實情。

B
:因不需經繁覆立法成序,有時較易適應現實。

C
:係基於一般之法律確信而產生,由潛移默化而來,較不偏移。


三、國際法愈趨重要,試以歐盟法律之製定加以說明。

1.
因歐盟的誕生,及規範歐洲共同體政經統合的馬斯垂克條約於
1993.11.1日生效。
2.
歐洲共同體是根據三個基本條約:
A1952年歐洲煤鋼共同體條約B1958年歐洲經濟共同體條約及C:歐洲原子能共同體條約,所建之「超國家組織」的體係。此帶有若干「聯邦」色彩的超國家組織,有國家一樣之立法’司法及行政之化分機構

共同體法律之製定
1.
共同體所屬之機構得依條約,直接製定有效之法律,加諸於共體內部,其不受國界限定而直接對其會員國所屬之「自然法」及「法人」發生效力,故無需立法。

2.
依共體之條約,尚有第二種方式,即共體之所屬之組織機構有權向全體成員提出「準則」或「建議」,目的均以達成共體目標為依歸,惟執行方式委由成員國自選。

3.
共體之法律應如同聯邦,對於會員國國內法具優先性。

4.
任何會原國不得侵犯共體法律在共體領域內統一而完整地行使之特性
(基則)

四、公法與私法之學說有哪些?

1.
利益說:亦稱目的說,此為羅馬法以來最普遍的學說。它係以保護公益的公法,以保護私益者為私法。但兩法界線難以劃分。

2.
主體說:此說以法律規定之主體為區別公私法之標準,凡規定國家或其他公法之相互關係,以及國家或其他公法人或私人間關係者為公法;僅規定私人間關係者為私法。

以法律關係之內容為區別公司法之標準者可細分數說:
A
:權力關係說:規定不平等關係,亦即權力服從關係者為公法,而規定平等關係,亦即權益關係者為私法。

B
:統治關係說:即規定國家統治權發動關係者為公法,即規定非統治權發動關係者為私法。

C
:生活關係說:即認為人類之生活可分兩種:
a:以國民一分子資格之國家生活b:以社會生活一員資格之社會生,。
因此,凡規定國家生活關係之法律為公法,規定社會生活關係之法律為私法。

以上三說綜合言之,凡規定權力關係’、國家關係、統治關係者為公法;而規定平等、社會、非統治關係者為私法。


五、強行法與任意法之分類與公私法有何關聯?

1.
強行法:即不問個人之意思如何,必受其適用者。

2.
即適用與否,聽任個人自由決定者
(凡法律規定與個人利益密切相關,而與公益無直接影響者)
強行與任意法之區分:
1.
雖與公私法有關聯,但這兩種分類未必彼此一致。

2.
因公私法的對立,是就特定生活關係或某法律制度以內各項法律規定中,故私法之法律關係未必都是任意法,可能含很多強行規定。


六、原則法與例外法之分類與普通法特別法之分類有何區?

1.
原則法:它係關於某特定事項一般的適用之法也
.
2.
例外法:則因例外事情而不適用此原則之法也。

它兩與與普通及特別法之區別
1.
原則與例外法,係關於某特定事項有適用此規定與不適用此規定之法也,與一般法、特別法之能否適用於一般範圍的人、時、地、事為標準而區別者自不同。

2.
原則與例外法:亦不如普通及特別法之有補充適用之關係,二者不可混淆。


第六章法之體系

一、何謂法律之體系?如何形成其體系?

1.
依純粹法學概念,動態的法律秩序,並非由各平等之規範所構成之體系,而是由許多不同等級之規範結合而成之平等體系。

2.
其形成結合原則為:

A
:高級規範決定低級的創立方式、內容,並為其效力的原因,形成自上而下的等級序列,其順序為:
a:基本規範b:一般規範c:個別規範。

二、何謂凱爾生的「法律規範層級構造理論」?

1.
高級規範決定低級的創立方式、內容,並為其效力的原因,形成自上而下的等級序列,其順序為:
a:基本規範b:一般規範c:個別規範。
2.
其本為純粹法學派的凱爾生所創導,但其所見之「基本規範」,似乎超越一切實定法之上,甚至一國憲法也難以其相並論。


三、基本規範是什麼?以及其作用為何?

它是一個最高級規範,成為法律秩序的最後效力原因,其提供法律秩序於統一。

其作用有兩種
1.
決定下一層之一般規範
(法律)創立的方式,可能的方法,不外立法和慣例兩種、.由立法方式創立者為制定法(成文法),由慣例創立者即習慣法(不成文法)
2.
憲法另一作用為決定「一般法規」
(法律)的內容,因憲法是基本法規,故對次級規範(法律,一般規範)居於指導地位,恆示以重要原則,可能是消極的指示法律不得有如何內容(如不得溯及既往)。也可能是指示法律應有如何內容,憲法因具有以上兩種作用,故是國內法的最後效力原因,同時在公法中,也居首要地位。

四、一般規範是什麼?以及其作用為何?

基於憲法創立之規範,為一般規範即法律,有一般性,可適用於各種具體事件,構成次於憲法之一階層。

其作用有兩種
1.
決定適用法律的機構組織與其應遵守的程序。

2.
決定各該機構的行政行為或司法行為所應遵守的原則。

前者稱程序法
(形成的規範),後者稱實體法(實質的規範)

五、個別規範是什麼?以及其作用為何?

它亦是基於一般規範,就具體發生的事件而創立的。從創立的主體方面來說,有由於受法律適用的個人者,如行政機關之行政行為,在司法機官的司法行為。

其作用是:

在決定某特定的人和事項符合某種「一般規範」,應受其適用,因而確立某一具體的法律關係。

個別規範之所以有效,無非以一般規範為根據,而一般規範之效力,又以基本規範為原因
(規範追溯同一根源,各該規範就同體系),個別規範在體系中居最低層級。

第七章法律之效力
一、何謂法律之實效性?

即事實上法律確為人人奉行之事實性也,其效力,是建築在此妥當性與事實性之綜合狀態上,二者缺一法律便不存在。


二、自然法說與命令說有何對立之主張?

1.
何為自然說?

它謂人類社會中原有萬古不變之一種真法自然存在,立法者不過發現此自然法,而表現於法文而已
(立法者所制定之實證法,其背後實以此種高級秩序之法為根據)
主張:

A
:故實證法倘與自然法有牴觸,則歸於無效。

B
:自然法係基於自然或人類理性實施,不以任何強制為必要,實際法既此而作成,則其效力自亦此而產生。

2.
何為命令說

此謂法律乃主權者對人民之命令,為法律效力之根據,乃在乎主權者之意思。

主張:

A
:英分析法學派竟有「惡法亦法」之主張,認為法律一經主權者制定,便有絕對法律效力,不問其與道德有無違反。

B
:「法是學者,實證法之學也。」此謂法學之任務在答覆「法是何物」之問題,非答覆「法應何為」之問題。

C
:命令說既認法律為「命令」,則此種「命令」必有其由來,
(主張法律均由國家統制全威所建立,而非因其本身具備如何特質。

三、何謂「法律不溯及既往」之原則?

依此原則法律施行前所發生之事項當然不適用此法律,亦即法律無溯及的效力。此原則乃法律適用之適用原則,非立法原則,但立法時基於國策社會需要,仍可明定法律有溯及既往之效力。


四、法律一經廢止,其效力應消滅,在何情況可延續其效力?

法律一經廢止,其效力原則上不得復存,然例外可依新法之規定予以延續。

如:刑法第二條:「行為後法律有變更者,適用裁判時之法律。」而有所謂「從新及從輕原則」
(及新法優於舊法及舅法較新法輕時)

第八章法律之適用

一、法律適時用之邏輯為何?

何為法律適用?

即將抽象的法律規定,適用於具體個案
(即對於某種具體事實,引用法律條,使生某種法律效果之過程)
邏輯性為何?

(1)
此過程之形成在大陸法系言,其適用邏輯上的演繹過程,須依論理學上之三段論法為之,即以法律為大前提,以事實為小前提,而推得其結論。

(2)
但在英美法系國家,其法律係以不成文之判例為主,故在適用法律時,須將類似案件先就事實給予歸納,並探究其爭議點之所在,再就爭議點曾有之判例之判決理由,援用至目前待決之具體個案中,而推得其結論。故其理論上之秩序與大陸法係稍不同,即以事實為大前提,法律為小前提,而推得結論。

(3)
在大陸法系之國家,當事人如欲提民刑事訴訟,則法院與當事人就法律適用與裁判,即須依此法律三段論而為之。

(4)
蓋法院須知悉法律,此乃是其前題,故當式人無須證明之,法院應就該事件之具體事實與法條相對照,確定其是否符合
(該當)某一種法律要件,終再調查此事等事實之真實性。
(5)
以上所述之運用結果,依邏輯上該當事人之主張事實如符法律要件,且屬真實時,法願即可認許其請求,而為勝訴之判決,否則即應為敗訴之判決,此之判決即三段論法之結論也。


二、證據之關聯性為何?

任何與事實無直接或相關聯之因素證據不得謂之證據,而只有「具任何趨勢足以證明其某事項事實或結果者」始具有關聯性。

如:
1.有之必然(唯一可能)證據,如現場目擊證人。
2
有之不必然:
(數種可能)非證據,如10年前有口角,與今之殺人無關。
3.
無之必不然:
(唯一可能)證據,如不在場之證據。
4.
無又未必不然:
(數種可能)非證據,如10年前曾救被害人命,與今日之殺害人間事實無關。

三、文書之可靠性為何?

即與真實與否有密切之關係;其證據力,通常因文書種類不同而有異,有經法律推定為真正而即生證據力者,有須經舉證明其為真正後使生證據力者,亦有其證據力是否是即時發生,法院得依職權加以認定者:分為:

1.
即時有證據力之公文書:
(公文書、經認證外國公文書、公證後私文書)
2.
經證明為真正後始生證據力之文書。

3.
法院得依職權認定其證據力者。


四、「自由心證」、「經驗法則」與「證據」之關係?

1.
因大陸法系國家不注意證據法,故我國法律關於證據之規定頗為貧乏。

2.
「自由心證」並非證據種類之一,而係支配證據之基本法則。依法定程序獲得之證據即有證據能力;法院對於具有容許性之證據,輔以本身之經驗法則,構成所謂之自由心證。對於不具有證具能力之證據
(即不據相關聯性、可靠性,無證人資格之證言),則毫無「自由」心證可言。
3.
亦即:有證據能力者,其證據力或證據價值之大小可由法院依經驗法則予以評估,但不具證據能力者,根本不能做為證據,故「自由心證」與「經驗法則」與「證據」乃三位一體之關係,既不可割裂獨立使用,尤不應憑空而來。


五、何謂推定、擬定?如何區別?

1.
推定:即對於某種事實之存在或不存在,雖無顯明之證據,但為保護某種當事人或藉以之事理,以推論定之者稱之。

2.
擬制:即基於公益之需要,對某種事之存在或不存在,依法的政策,而為之擬定也。凡法文中有「視為」之字樣者,即屬此情形。擬制係法政策上一種擬定,則縱然與真的事實相反,亦不容舉反證推翻,此與「推定」大不相同。

3.
推定與視為雖看似近似,但仍有區別。

A
:「視為」之適用必待其基楚事實獲得證明後,故無就其擬制之法律效果提反證之可能。

B
:享受「視為」之人,須先舉證證明對方當事人「在一個月以上期限內不為確答」始可,反之即無「視為」之適用,故並非「視為」不得以反制推翻,因其性質無提出反證之可能也。


六、試述司法機關適用法律之原則

(1)
未受請求,不得自行審判,此為「不告不理」原則
.
1.
此為司法機關適用法律之重要原則。

2.
不告不理者,無論民刑事案件既經合法之起訴,則法官縱明知有違法之案件,亦不能自動審理也。

(2)
一事不再理

1.
凡案件一經確定判決,即確定效力,為判決之法院,對於同一案件,即不得再予審理,亦不得再上訴。

2.
但特定原因,對於確定之判決仍得聲請再審。

3.
或提非常上訴者,乃其例外也。

(3)
不得以法律有瑕疵為由拒絕審判

法官不得藉口法律之不明或不備而拒絕審判。因拒絕審判無異於無條件的宣告原告之敗訴,非事由之平。

不得拒絕審判,那要如何處理?
1.
遇法律規定不明時,法官應用解釋
(類推、補充)以確應其意而適用之。
2.
遇法律不備時,由於民事、刑事不同,而亦其適用。

(4)
不得拒絕適用法律,即不得以法律為惡法為藉口而拒絕適用。

(5)
審判獨立

乃法官審判條件,不受任何外力
(行政機關及上級法院)干涉,而影響其審判之。
七、試述行政機關適用法律之原則

(1)
無待請求

行政機關適用法律,與司法機關不同,即不得採不告不理原則,故不論人民請求與否,均適用之。此自動依其職權適用法律,乃行政機關本質。

(2)
得自由裁量
(在法律賦予裁量權時例外羈束行政中,不得裁量)
1.
行政機關適用法律得便宜處份自由裁量,此與法官嚴謹的依據法律適用不同。

2.
社會變化多端,倘不予行政機關以廣泛的裁量權,則無由應付現實,致法律窒礙難行。

(3)
受指揮監督

行政機關適用法律,須受上級之指揮監督,以貫徹行政秩序,乃行政機關特色。

(4)
適用法律,得頒佈命令

法官只能適用法律,不能自定法規,行政機關則不然,於適用法律時得發佈執行命令,就執行之程序細節,自得另行制定執行命令
(如規程、細則、辦法、剛要..) 

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